——《三国演义》之法意遐思③

　　睢晓鹏

　　割发代首漫画故事，作者洋洋兔。

　　《三国演义》中，曹操是一个颇有争议的人物，其集才华、能力和野心、权谋于一身，汝南许劭曾评价年少时的曹操“子治世之能臣，乱世之奸雄也”。曹操不论是“能臣”，还是“奸雄”，小说中都有很多描述，笔者不再摘章寻句，读者诸君可自己阅读。不过，曹操似乎也重视以律法治军，割发代首案即其一例。

　　且说张绣作乱，曹操领兵伐之。彼时建安三年夏四月，正值麦熟之际，民因兵至，逃避在外，不敢刈麦。曹操乃使人远近遍谕村人父老及各处守境官吏曰：“吾奉天子明诏，出兵讨逆，与民除害。今方麦熟之时，不得已而起兵，大小将校，凡过麦田，但有践踏者，并皆斩首。军法甚严，尔民勿得惊疑。”百姓闻谕，无不欢喜称颂而拜。

　　曹操立法的效果很好，百姓的反响也很热烈。不过，徒法不足以自行，还要看律法是否能够得到有效施行。律法公布后官兵经过麦田，皆下马，以手扶麦，递相传送而过，并不敢践踏。可是没想到，第一个触犯律法的，竟是曹操自己。原来，曹操骑马正行，忽田中惊起一鸠，该马眼生，窜入麦中，坏了一大块麦田。

　　曹操对此是如何处理的呢？只见曹操随即唤来行军主簿，拟议自己践麦之罪，乃欲掣佩剑而自刎。众将皆劝，始割发以代斩首。有论者认为，割发代首案中可以看到一些现代法治思想的萌芽。曹操秉持“法律面前人人平等”之理念，通过这种“丞相犯法与庶民同罪”的律法实践，使军令的权威得到维护。小说中交代，曹操割发后使人传示三军：“丞相践麦，本当斩首号令，今割发以代。”三军闻之悚然，无不懔遵军令。曹操割发代首案，因此广受赞誉，为时人称颂。不过，仔细探究，可以发现该案无论程序上还是实体上均存在瑕疵。

　　关于程序的瑕疵。割发代首案的程序瑕疵有二：一是违反了回避制度；二是违反了奏准程序。

　　回避问题。法谚有云：“任何人不能成为自己案件的法官。”原因在于：一方面，从自然正义的角度出发，裁决者应当是中立和无偏的，而一个人既是案件的当事人，又是案件的裁决者，必然会存在利益冲突。另一方面，从形式正义的角度出发，一个人成为自己的法官，即使其是公正无私的，亦会带来合理的怀疑，从而影响人们对裁决结论的信任度。割发代首案中，曹操的身份有多重利益冲突，曹操既是律法的制定者，又是代表朝廷提出公诉的“检察官”和作出裁决的“法官”，还是案件的“被告人”，这显然违反了“任何人不能成为自己案件的法官”的原则。

　　奏准问题。曹操作势欲掣剑自刎，郭嘉劝谏曰：“古者《春秋》之义，法不加于尊。丞相总统大军，岂可自戕？”曹操从之，乃免自己一死。“法不加于尊”原则的具体落实，可能就是八议制度。曹操救主有功，应可纳入八议之“议功”，故免死的结论在实体法上应该没有问题。但八议制度还有程序上的要求，即凡属于八议之内的八种特殊人物犯罪，司法官不能适用普通诉讼程序审理管辖，必须奏请皇帝裁决，通常根据其身份及具体情况减免刑罚。曹操并未奏请汉帝裁决，听完郭嘉之言，沉吟良久，乃曰：“既《春秋》有‘法不加于尊’之义，吾姑免死。”完全无视法定程序。

　　关于实体的瑕疵。曹操仅从字义解释，而不考虑立法的目的，从而使法律适用出现错误。法律规范的逻辑结构主要由假定条件、行为模式和法律后果三要素组成。曹操所定军令为“大小将校，凡过麦田，但有践踏者，并皆斩首”，其中假定条件是凡过麦田的大小将校，行为模式是禁止践踏麦田，法律后果是“但有践踏者，并皆斩首”。但是，曹操制定该规范，是因为麦熟之际，民因兵至而逃，故为了防止兵士践踏麦田，乃禁止之。从该规范的目的出发，其所欲规制者，乃故意或过失践踏麦田者。因此，该规范存在一个隐蔽的法律漏洞，即应设置非因故意或过失践麦者不受处罚的例外而未设置。曹操骑马，马因鸠惊，这显然是一个意外事件，曹操在此事上既无故意，亦无过失，非上述规范所欲规制之对象，因此曹操无罪，无须辗转援引《春秋》去罪。

　　也许对曹操而言，有无瑕疵并不重要。曹操在作势拔剑自刎之时，已经算计好了众将必将劝谏，割发代首也是成竹在胸的计划。曹操之所以这样做，严肃军令军纪当然是目的之一，不过更重要的目的可能是，曹操彼时初掌汉室大权，根基未稳，割发代首，以此宣示律法的权威。对这一公案，后来也是众说纷纭。