一、案件基本情况

　　2018

　　年4月，被告人李某某到水果店盗窃榴莲、西瓜两次，到某超市盗窃小苏烟一次。被告人李某某有多次盗窃违法犯罪前科，曾因犯盗窃罪，于2017年12月5日被淮安市淮安区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，2018 年1月18日被该院决定暂予监外执行八个月。

　　淮阴区人民法院经审理认为，被告人李某某在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第七十一条、第六十九条的规定，该院作出（2018）苏0804刑初334号刑事判决：被告人李某某犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元；与前罪“有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元”并罚，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万一千元。

　　办案检察官通过仔细审查裁判结果发现，起诉、判决认定事实一致，但起诉书认为“被告人李某某在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十一条、第六十九条的规定，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚”，法院虽也引用了刑法第七十一条、第六十九条的规定，却将前罪判处的刑罚与后罪判处的刑法进行并罚，属于适用法律错误，导致量刑明显不当。

　　二、抗诉理由

　　刑事抗诉是检察机关履行审判监督职责、维护法治权威的重要手段和职能。办案检察官转变执法观念，坚定“敢抗”信念，在办案过程中深挖线索，找准抗点，通过刑事抗诉纠正确有错误的判决，确保公正司法。

　　刑法第七十一条的规定，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。” 据此，检察官进行了精细化审查。

　　首先，办案检察官查阅了历年《刑事审判参考》，发现《刑事审判参考》第103集第1085号“沙学民容留他人吸毒案—在暂予监外执行期间犯新罪被抓获，应如何计算前罪余刑”的观点与承办人的观点一致，即应当以“被告人被抓获之日作为前罪剩余刑期的界点”，故法院应当对被告人李某某新犯的罪作出判决，并与前罪未执行的刑罚进行并罚。

　　其次，检察官主动联系淮阴分局承办该案的民警，调取李某某在江苏省沭阳县张圩乡司法局正常参加社区矫正的档案和情况说明，证明李某某在暂予监外执行期间能够遵守法律规定，按时接受社区矫正。

　　第三，检察官搜集整理了李某某的前科刑事判决书、暂予监外执行决定书、公安机关的发破案经过、立案决定书等相关书证，证实李某某在公安机关立案前，前罪暂予监外执行已经执行一段时间。

　　综上，淮阴区检察院认为法院判决适用法律确有错误，遂依法提出抗诉。2018年9月6日，淮安市中级人民法院作出（2018）苏08刑终192号刑事判决书，判决撤销淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804刑初334号刑事判决，判处原审被告人李某某拘役三个月，并处罚金人民币一千元；与前罪未执行的有期徒刑五个月五天并罚，决定执行有期徒刑五个月五天，并处罚金人民币一千元。

　　三、典型意义

　　本案的抗诉意义在于：第一，对于承办人自身的诉讼监督工作而言，发现了一个新的抗点，即对于在暂予监外执行期间发现漏罪的被告人，法院在判决时有可能错误地将其暂予监外执行的期间不计入刑罚执行的期间，导致错误的“将前罪的判处的刑罚与后罪判处的刑法进行数罪并罚”，而不是“将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚；其次，保障了被告人的合法权益。本案的被告人虽然有多次盗窃违法犯罪前科，但因其在哺乳期，故符合暂予监外执行的条件，其暂予监外执行的期限当然要算作其执行刑罚的期间；第三，保障了刑法的正确实施，维护了公平正义。本案的抗诉维护了刑法的平等原则，即对于同样的情形，要得到同样的对待。被告人李某某的暂予执行依法应当属于刑法执行方式的一种，理应与其他刑法执行的方式一样计入刑期，保障刑法适用的平等适用。第四，督促法院准确适用法律，对于同类案件不再发生该类错误。