【关键词】

　　销售假药 非药品冒充药品 药效宣传

　　【基本案情】

　　被告单位：哈尔滨金安天禧商贸有限公司。

　　被告单位：北京翼燊恒通科贸有限公司。

　　被告人张媛媛，女，1982年4月出生，哈尔滨金安天禧商贸有限公司实际经营人。

　　被告人王立君，男，1974年8月出生，北京翼燊恒通科贸有限公司实际经营人。

　　被告人董营营，女，1988年5月出生，哈尔滨金安天禧商贸有限公司经理。

　　被告人姜静静，女，1986年7月出生，北京翼燊恒通科贸有限公司销售部主管。

　　被告人张媛媛、王立君经调查发现：通过卫视播放养生节目销售治疗高血压、糖尿病等产品的市场很好，遂产生以此获利想法。2014年3月，二人与南阳市澳福来药业有限公司达成供货协议，供应该公司生产的已经在河南省卫生厅食品安全备案登记的“葛根砂仁代用茶”和“苦瓜玉竹代用茶”。在生产标准不变的情况下，二人将以上袋泡茶包装上的原料成份及品种进行虚增并将产品更名，“葛根砂仁袋泡茶”原料成份由7种虚增成28种，更名为“仲景百岁汤”，另有部分被虚增成21种，更名为“除痹驱风汤”；“苦瓜玉竹袋泡茶”原料成份由4种虚增成32种，更名为“仲景回春汤”（以下简称“老汤”产品），并在外包装上标注成分功效和服务热线。期间，被告人王立君安排他人制作“名医坐堂”、“健康大讲堂”、“健康一对一”3个广告片，分别对3种“老汤”产品进行宣传。广告片采用健康养生的节目形式，由无执业医师资格的所谓“专家”介绍高血压、糖尿病、风湿骨病的形成原因、危害和治疗原则，介绍老汤产品的疗效和好处，在讲解中植入广告介绍和宣传热线电话，并采取所谓患者上场现身说法证明疗效，明示“老汤”产品的功能主治、适用症、用法用量，宣传“老汤”产品用于治疗人的相应疾病。在“名医坐堂”广告片中，由专家钱雅兰讲解，宣传为“钱雅兰降压老汤”，出现“降压老汤解决高血压的三大问题”、“老汤虽然是中药，但并不比西药的效果来得慢”等内容；在“健康大讲堂”广告片中，由专家郑汇鑫讲解，宣传为“郑汇鑫老汤”，出现“老汤喝掉糖尿病”、“一碗老汤根治糖尿病、不远千里上门求药”、“喝我研制的老汤，就能解决糖尿病三大问题”等内容；在“健康一对一”广告片中，由专家刘君龄讲解，宣传为“刘君龄老方”，出现“治骨老方不治半截病，全程治疗以下六大类老风湿、老骨病”、“治骨老汤，方子里有35味中药材，都是治疗风湿骨病的好药”等内容。被告人张媛媛负责寻找广告段位及办理400电话业务，将上述广告片在内蒙古卫视、湖北卫视等电视台播放，将“老汤”产品冒充为药品进行药效宣传。被告人董营营、姜静静在明知“老汤”产品不是药品的情况下，受被告人张媛媛、王立君安排，管理、督促各自话务平台话务员以“老汤”产品健康顾问身份，向拨打电视广告所留热线电话的观众宣传产品疗效，将“老汤”产品冒充药品进行电话销售，并通过顺丰、邮政等快递向全国十几个省份销售，非法销售金额达2271万余元。

　　【要旨】

　　明知所售产品为普通食品，仍以电视广告形式夸大宣传，声称具有治疗疾病功效，具有延误病患治疗的风险，属于以非药品冒充药品，构成销售假药罪。

　　【指控与证明犯罪】

　　2015年5月13日和7月10日，公安机关分别将张媛媛、王立君等20人以及哈尔滨金安天禧商贸有限公司、北京翼燊恒通科贸有限公司、河南南阳市澳福来药业有限责任公司、内蒙古广播电视台、湖北长江广电广告有限公司等5个单位以涉嫌销售假药罪移送审查起诉。

　　审查起诉阶段，淮阴区检察院审查认为该案涉及范围广，影响大，移送审查起诉的犯罪主体众多，需要广泛搜集固定犯罪证据，于2015年6月12日、8月25日两次退回补充侦查，并提出4点补证意见:1.对“老汤”产品进行鉴定，确定产品属性。2.查清所有涉案单位及个人对“老汤”产品的主观认知、客观行为及薪酬获利情况。3.全面收集销售平台记录，查明了犯罪金额。4.完善张媛媛劝说董营营投案立功情况的发破案经过。

　　后经补充侦查，公安机关主要完善了以下证据：1.通过鉴定，确认老汤产品为普通食品。2.对涉案的广告片送交广告管理部门审查以有助于准确认定虚假宣传。3.查清生产者、销售者、宣传者等各个环节行为人对产品本身的认识、广告片及宣传内容的认识以及客观行为等。通过以上证据排除了对3个单位及16个涉案人的起诉，对于生产者南阳市澳福来实业有限责任公司及其销售经理王周宇，涉案产品根据企业标准生产且检验合格，虚增成分行为由于案发时该茶及包装尚未有统一标准，系应购买方要求而生产，不构成犯罪。对于销售者张媛媛、王立君雇佣的员工赵海红等11人，由于客观上未见到涉案产品，根据广告片和“话术”主观判断为保健食品，从主客观相一致及单位犯罪打击范围的角度出发，该11人不构成销售假药共犯。对于广告经营者牛文牧，其依据广告片主观判断为保健品，并且审核过保健品资质，不能认定其具有将非药品冒充药品宣传的主观，不构成虚假广告罪或销售假药罪的共犯。对于广告发布者内蒙古广播电视台、湖北长江广电广告有限公司及李建民等三人，其依据查看的保健食品资质，对涉案产品的广告片以保健食品进行审核，并对广告片中绝对化、不宜出现的语言、文字进行了删除、修改，虽承认广告片存在夸大成分，但并不是明确宣传为药品，作为非医药行业的专业从业人员确实也难以分辨保健品和药品宣传的界限，根据主客观相一致原则，不能认定构成销售假药共犯。

　　2015年11月6日，淮阴区检察院对哈尔滨金安天禧商贸有限公司、北京翼燊恒通科贸有限公司，张媛媛、王立君、董营营、姜静静以销售假药罪向淮阴区法院提起公诉。2016年1月28日本案公开开庭审理。

　　法庭调查阶段，公诉人对指控的犯罪事实重点出示了3组证据予以证明。1.被告人供述、证人证言等言辞证据。主要证明张媛媛、王立君明知“老汤”产品系普通食品，为了谋利以药品疗效误导消费者购买，董营营、姜静静制定以药品疗效宣传的方案并培训话务员“话术”积极实施。2.“名医坐堂”等广告片视听资料，淮安市食品药品监督管理局出具的《关于仲景百岁汤等产品定性的复函》等书证。主要证明“老汤”产品的宣传已经符合药品的三个特征，即用于预防、治疗、诊断人的疾病，应当定性为销售假药。3.从北京顺丰速运有限公司调取的协议书、回款记录等书证。证明被告单位非法销售金额为2271万余元。

　　法庭辩论阶段，被告人张媛媛及其辩护律师提出“老汤”产品实际为食品，应当定性为虚假宣传；淮安市食品药品监督管理局《关于仲景百岁汤等产品定性的复函》不属于鉴定意见，不应采信。公诉人答辩称，针对本案定性问题，案中涉及的“老汤”产品以可以治疗疾病的名义对外宣传，明示“老汤”产品的功能主治、适用症、用法用量，被害人亦是基于上述宣传的药品疗效才购买，属于非药品冒充药品，应当认定为销售假药罪。针对鉴定意见问题，两高关于药品安全刑事案件的司法解释明确规定，可以根据地市级以上药品监督管理部门出具意见对“假药”“劣药”进行认定，本案中《关于仲景百岁汤等产品定性的复函》符合法律规定。

　　被告人姜静静、董营营提出其不知道产品的属性，没有犯罪的主观故意，不构成犯罪。公诉人答辩称，两被告人在侦查阶段多次供述其明知销售的是食品，仍以具有治疗作用销售，两人还培训并要求销售人员以“健康专家”等名义对外宣传产品具有治疗疾病的作用，应当认定为销售假药罪。

　　2016年5月5日淮阴区法院作出一审判决，以销售假药罪判处张媛媛有期徒刑五年，并处罚金三百万；判处姜静静、董营营均为有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二十万；判处两被告单位罚金各二千万元。王立君因取保候审期间脱逃，法院对其中止审理。其中，起诉书认定张媛媛构成立功的事实，法院没有采纳。

　　2016年5月12日，张媛媛、董营营、姜静静提出上诉，上诉理由主要有：1.一审判决适用法律错误。本案实质系通过多个卫视对食品的夸大和虚假宣传，张媛媛应构成虚假广告罪，姜静静、董营营不构成犯罪。2.张媛媛劝说董营营投案的行为应当构成立功。

　　2017年2月14日，本案二审开庭。上诉人及辩护人的辩护意见基本与一审阶段相同。二审出庭的检察人员综合审查意见，对辩护人提出的一审判决适用法律错误、淮安市食品药品监督管理局出具的复函不应该作为认定本案犯罪的依据等意见进行了答辩。同时向二审合议庭提出张媛媛劝说对同案犯投案起到实质性作用应当构成立功情节，可以从宽处罚的意见。

　　2017年3月23日，淮安市中级法院撤销淮阴区法院（2015）淮刑初字第00529号刑事判决，发回淮阴区法院重审。

　　2017年7月6日，淮阴区法院另行组成合议庭进行审理。2016年12月14日，被告人王立君被抓获归案，淮阴区法院对其恢复审理，并将本案与被告人王立君销售假药案并案审理。

　　被告人张媛媛、王立君、董营营、姜静静继续提出销售的是保健食品，不是药品。公诉人坚持一审答辩意见，该产品应定性为假药，案件应定性为销售假药罪。

　　2017年12月25日，淮阴区法院作出判决：被告单位哈尔滨金安天禧公司，北京翼燊恒通公司犯销售假药罪，各判处罚金人民币二千万元；张媛媛犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二百八十万元；王立君犯销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三百二十万；董营营犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；姜静静犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。

　　四被告均对法院判决销售假药罪的定性没有异议，仅王立君以量刑过重提出上诉，并在上诉期间检举他人犯罪，最终二审以其构成立功对其从轻处罚，判处其有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金280万元，并禁止其在缓刑期期间从事药品生产、销售以及相关活动。

　　【借鉴意义】

　　近年，食药领域的虚假宣传现象多发，司法实践中如何定罪处理存在不同情形，诈骗、虚假广告、生产销售假药等罪名存在竞合，必须依法准确指控犯罪。

　　1.坚持主客观统一原则审查“非药品冒充药品”事实。被告人张媛媛、王立君明知订购的产品属于普通食品，授意生产公司改换产品名称和包装，在包装上虚增配料，对配料中的中草药成分注明具有降血压、降血糖等疗效，并以广告形式明示该产品用于治疗高血压、糖尿病、风湿骨病，宣称功能主治、适应症、用法用量，属于以非药品冒充药品销售。被告人将普通食品冒充为药品进行宣传销售，扰乱了药品管理秩序，误导消费者将食品当作药品购买和服用，延误病患治疗，应当以销售假药罪追究刑事责任。

　　2.准确审查虚假广告宣传与销售假药行为竞合关系。虚假广告宣传是“以非药品冒充药品”犯罪行为借助的常见形式，需要在审查案件中精准把握二者关系。本案中，被告人张媛媛、王立君虚假宣传行为属于犯罪手段，而销售假药是犯罪目的，形成手段和目的的牵连，按照目的行为吸收手段行为的处断原则，应当以销售假药罪论处。

　　3.注重区分刑事司法与行政执法在行为违法性上的证据标准差异。本案中，对非药品冒充药品的理解应做实质性解释，虽然《药品管理法》把药品检验作为行政处罚的构成要件，但是刑事和行政立法的目的和范畴不同，刑事案件的认定和处理与行政法相关规定未必完全契合，被告人实际上将非药品冒充药品进行销售的，可以不经检验认定为销售假药犯罪。2018年10月，省法院、省检察院、省公安厅《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件若干问题的座谈会纪要》采纳了该案认定规则，规定在保健食品或其他食品的销售中，宣称具有药物功效的，以生产销售假药罪定罪处罚。

　　【相关规定】

　　《中华人民共和国刑法》第一百四十一条

　　《中华人民共和国刑法》第三十条

　　《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项

　　《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条